Segundo um documento publicado pela Receita Federal, a pejotização vem sendo utilizada por organizações de diversos setores como possibilidade jurídica para substituir o vínculo empregatício convencional, firmado com base na legislação trabalhista, por um contrato de prestação de serviços estabelecido com uma pessoa jurídica.
Nesse panorama, para David Eduardo da Cunha – advogado especialista nos direitos dos profissionais de TI -, os profissionais de Tecnologia da Informação (TI) devem estar atentos ao modelo de trabalho proposto pelas empresas, considerando elementos como a “pejotização”, prática de constituição de sociedades prestadoras de serviços, para subverter uma relação que, na verdade, é de emprego.
De acordo com Cunha, o que diferencia um freelancer de um empregado é a presença ou ausência de subordinação e habitualidade. “O ‘freelancer’ como um empregado autônomo deve possuir total autonomia pelo trabalho prestado sem supervisão direta, além disso a frequência do trabalho deve ser eventual, sem compromisso de convocação”, afirma.
Segundo Cunha, uma situação parecida com a do freelancer é o que a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) chama de “empregado intermitente”. O empregado intermitente não presta serviço com habitualidade, mas é subordinado ao empregador, sendo convocado pelo empregador com pelo menos três dias de antecedência do serviço prestado e podendo aceitar ou recusar com até um dia útil após o convite.
“A principal diferença do freelancer e do intermitente é a subordinação que, se presente, exige que o empregado intermitente seja registrado formalmente e faça jus ao recebimento de todas as verbas trabalhistas celetistas como 13º, férias, FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço)”, explica.
Proposta de emprego exige atenção
Um relatório recente, encomendado pela Gi Group Holding e noticiado pela CNN Brasil, revela que, por mais que a profissão seja considerada uma das mais promissoras, existe uma aparente crise de profissionais que relatam salários insatisfatórios e jornada de trabalho exaustiva (50%). Já algumas empresas afirmam passar por dificuldades para contratar o profissional de TI (45%).
De acordo com o advogado especialista em direito do trabalho, ao receber uma proposta de emprego, o profissional de TI deve analisar as exigências e condições da empresa para entender se há indícios de vínculo empregatício ou não.
“Mesmo que a contratação seja oferecida como PJ (Pessoa Jurídica) ou freelancer, se o serviço prevê a pessoalidade da prestação dos serviços sem poder ser substituído por outra pessoa, subordinação mediante supervisão das tarefas e controle de horário, e habitualidade, pode ser reconhecido como uma relação como emprego, garantindo os direitos trabalhistas”, frisa.
Cunha esclarece que a exclusividade, embora não seja um requisito para o reconhecimento do vínculo de emprego, pode indicar que há subordinação e contribuir para a formalização do emprego. “Por isso, o ideal é sempre consultar um advogado trabalhista se você acredita que há algo errado na sua relação de trabalho com a empresa”, diz.
Ele ressalta que, ainda hoje, muitas empresas optam por modelos fraudulentos para minimizar os encargos financeiros – como pagamento de Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), FGTS, férias, 13º, horas extras – transferindo o risco e a insegurança jurídica do negócio para o trabalhador.
O advogado também destaca que, ao identificar irregularidades, o profissional deve tomar algumas medidas para assegurar seus direitos. “Se o profissional de TI (ou de qualquer outra área) identificar essas irregularidades na contratação e condições de trabalho, o ideal é buscar a orientação de um advogado especialista em direito do trabalho”.
De acordo com Cunha, também é fundamental reunir provas, como e-mails, mensagens e gravações, que evidenciem o controle de horário, a subordinação a superiores hierárquicos, a falta de autonomia e a exigência da pessoalidade diante a impossibilidade de em eventual ausência se fazer substituir por outra pessoa.
Pejotização e CLT “flex”: qual a diferença?
Segundo Cunha, a “pejotização” acontece quando é realizada a contratação de uma pessoa física para prestar serviços pessoalmente, de forma não eventual e sem autonomia, mas sob a exigência de que o contrato seja documentalmente firmado através de uma pessoa jurídica – normalmente, Microempreendedor Individual (MEI).
“O CLT ‘flex’ já é diferente, trata-se de um contrato através do registro formal na CLT, mas com o pagamento dos salários acontecendo de forma fraudulenta, sendo parte reconhecida como salário e a outra parte registrada como benefícios diversos”, explica.
Nesse caso, prossegue, embora o valor da remuneração seja a soma do salário mais benefícios, os encargos sociais e trabalhistas como horas extras, FGTS, 13º e férias serão pagos somente sobre o valor registrado como salário, e não sobre o total da remuneração como seria o correto, o que gera um prejuízo para o trabalhador.
Cunha ressalta que no direito do trabalho vigora o “princípio da primazia da realidade”, que significa que o que impera nessas relações é o trabalho de fato, como ele realmente acontece, independentemente de existirem documentos firmados em sentido diverso.
“Se há um contrato firmado com previsões que não se imprimem na realidade, esse contrato pode ser anulado, atraindo as aplicações legais sobre como, de fato, se operava a relação de trabalho”, explica.
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