O Diferencial de Alíquotas do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-Difal) não representa receita ou faturamento e, portanto, não deve ser incluído no cálculo do PIS e do Cofins. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em uma decisão que interessa principalmente às empresas com operações interestaduais, como atacadistas, distribuidores, varejistas e indústrias.
Mas o que é ICMS-Difal? Trata-se da diferença entre a alíquota interna do estado para onde vai o produto e de onde ele saiu, em situações nas quais o destino tem uma tributação superior à origem, conforme explica o STJ. O ICMS-Difal é uma forma de equilibrar relações e evitar guerra fiscal entre os estados brasileiros.
Na avaliação de Gabriel Enebelo, advogado e sócio-fundador do escritório Enebelo Advogados Associados, a decisão do STJ representa um avanço na consolidação de um entendimento mais justo e alinhado com a definição constitucional de receita.
“Seguindo a mesma lógica adotada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Tema 69 (que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins), agora o STJ reconhece que o ICMS-Difal é apenas um valor repassado aos estados. Essa decisão tem forte base jurídica e reforça a tese de que tributos que não representam acréscimo patrimonial não devem integrar a base de cálculo das contribuições sociais”, diz Enebelo.
Para as empresas com forte atuação em operações comerciais interestaduais, trata-se de uma importante oportunidade de reequilíbrio fiscal e recuperação de valores pagos indevidamente nos últimos anos, acrescenta o advogado.
O que muda na prática
Atualmente, as empresas são obrigadas a incluir o ICMS-Difal na base de cálculo do PIS e da Cofins, o que eleva artificialmente a carga tributária federal. Essa sistemática impacta negativamente o fluxo de caixa e a competitividade dos negócios, diz Enebelo.
“Com a recente decisão do STJ, estabelece-se um importante precedente. Contudo, trata-se de um julgamento com efeitos inter partes, ou seja, seus efeitos vinculam apenas as partes envolvidas no processo analisado. Ainda não há definição da tese sob o rito dos recursos repetitivos, o que significa que cada empresa interessada deverá ajuizar sua própria ação para buscar judicialmente o reconhecimento do direito à exclusão do ICMS-Difal da base do PIS e da Cofins”, explica.
Ele diz que, na prática, o que muda é a abertura de uma oportunidade estratégica. “As empresas podem promover ações judiciais próprias, com base nesse precedente, tanto para garantir a exclusão futura do ICMS-Difal na apuração do PIS e Cofins, quanto para pleitear a restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos. É um movimento que demanda atuação proativa, preventiva e juridicamente fundamentada”, justifica Enebelo.
O advogado vê a decisão do STJ como uma chance não apenas de reaver valores, mas para reestruturar o planejamento tributário do negócio de forma mais eficiente. Para isso, no entanto, é necessária uma avaliação individualizada levando em conta o regime em que o negócio está enquadrado e a sua realidade financeira.
“Empresas tributadas pelo Lucro Real, que geralmente têm faturamento elevado e operações mais complexas, estão entre as que mais se beneficiam da decisão. Isso porque recolhem PIS e Cofins com base no regime não cumulativo, o que tende a gerar recolhimentos expressivos. As empresas tributadas pelo Lucro Presumido também podem ser beneficiadas, ainda que em menor escala”, detalha.
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