Os tribunais estaduais têm adotado posições divergentes em relação à obrigatoriedade de transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de uma mesma empresa. Embora o Supremo Tribunal Federal (STF) tenha estabelecido, na Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) 49, que a transferência de créditos é facultativa, a maioria dos tribunais mantém a obrigatoriedade prevista no Convênio 178/2023 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).
Um levantamento recente, que considerou 48 decisões judiciais entre janeiro e dezembro de 2024, revelou que apenas os tribunais de Goiás, Santa Catarina e Mato Grosso do Sul adotaram um entendimento favorável aos contribuintes. Em contraste, estados como São Paulo e Rio Grande do Sul têm majoritariamente reforçado a obrigatoriedade da transferência dos créditos.
“A decisão do STF deveria ter pacificado a questão, mas vemos que muitos tribunais ainda se apegam às diretrizes do Confaz, criando uma insegurança jurídica significativa para as empresas”, afirma o advogado Angel Ardanaz, sócio do escritório de advocacia Ardanaz Sociedade de Advogados e Professor Universitário nas disciplinas de Direito Empresarial e Direito Tributário.
A controvérsia se acentua na interpretação do Convênio 109/2023, que substituiu o anterior, permitindo transferências parciais de créditos, mas com restrições à base de cálculo. Esta regulamentação diverge tanto do julgamento do STF quanto da Lei Complementar 204/2023, que alterou a Lei Kandir. A maioria dos estados já internalizou as novas regras, exceto em localidades como Rio de Janeiro, Tocantins e Pará, onde as regulamentações estaduais apenas reproduzem as diretrizes do Confaz, sem alinhamento com a decisão do STF.
Para as empresas, especialmente as do setor varejista, a possibilidade de escolher entre manter os créditos no estado de origem ou transferi-los é estratégica para minimizar custos tributários. “A flexibilização na escolha permite às empresas planejarem melhor o abatimento do ICMS, considerando onde o efeito financeiro será mais relevante”, explica Ardanaz. Contudo, decisões liminares favoráveis obtidas em primeira instância frequentemente são revertidas em tribunais superiores, aumentando a incerteza.
A questão ainda não foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), o que pode levar a novas interpretações no futuro. O Convênio 109, ao assegurar o direito de transferência, contrasta com a obrigatoriedade do Convênio 178, abrindo espaço para a judicialização baseada nas divergências entre normas e interpretações.
Outro ponto de discórdia é a definição do valor da mercadoria para fins de cálculo do crédito. Estados como São Paulo e Espírito Santo adotaram conceitos mais restritivos, desconsiderando o valor destacado na nota fiscal e utilizando parâmetros como custo médio de entrada ou custos de produção. Estas limitações têm gerado questionamentos e podem desencadear uma nova onda de litígios.
Contribuintes que desejam contestar a obrigatoriedade de transferência devem recorrer ao Judiciário. Alternativamente, podem buscar mudanças legislativas, embora nenhuma nova proposta de lei complementar esteja em tramitação no Congresso.
“A complexidade do sistema tributário brasileiro exige uma assessoria especializada para lidar com as constantes mudanças normativas”, alerta Ardanaz. A assessoria oferece suporte especializado aos contribuintes enfrentando esses desafios tributários, atuando na revisão fiscal, recuperação de créditos tributários e consultoria preventiva, garantindo maior segurança jurídica e otimização de resultados financeiros.
“Com possíveis ajustes na legislação e futuras decisões do STJ, o desfecho dessa discussão permanece incerto, destacando a importância de acompanhamento jurídico constante”, finaliza Ardanaz.
